Adalet, Hukuk Ve Yargı
İnsan, yaratılışı gereği toplum halinde yaşayan bir varlıktır. İnsanların bir kısım kurallara riayet etmeleri toplum hayatının bir gereğidir. Herkesin istediğini yapmak istediği yerde hiç kimse istediğini yapamaz. Baş olmayan yerde herkes baş, herkesin baş olduğu yerde de herkes köledir. İşte bütün bu kargaşanın önlenmesi için insanların birbirleri ile ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen yaptırıma bağlı kurallar gereklidir ki, biz bunlara hukuk diyoruz. O halde hukuk, insanın sağ doğmak şartı ile ana rahmine düştüğü andan öldükten sonrasına kadar kişi ile ilgili bir alandır.
Bulandırılmadığı ve ihlal edilmediği sürece hukuk, teneffüs ettiğimiz hava gibi görünmez ve tutulmaz bir şekilde etrafımızı kaplar. Yine, ancak kaybettiğimizde değerini anladığımız sağlık gibi sezilmez bir şeydir. Gerçekten bir haksızlığa uğrayan, şahsına veya malına bir tecavüz yapılan kimse hukukçu olsun olmasın hukukun ve hukuk düzeninin varlığını ve gereğini hisseder.
Hukuk, her zaman değişen bir kısım kanun maddeleri değil, toplumun devamlı bir oluş halindeki düzeni ve adaletin ilk şartıdır. Zira adalet ancak hukuk kurallarının güzel ve tarafsız uygulanması ile sağlanabilir. Binlerce yıldır tekrar edilmesine rağmen değerinden hiçbir şey kaybetmeyen Milletlerin hayatı adaletle kaimdir sözü ne kadar manidardır. Gerçekten adalet insanlar için devamlı alınan, fakat doyulmayan bir gıda gibidir. Devletler, hükümdarlar, toplumlar yalnız ve yalnız adaletle ebedileşir. Zulmün uzun sürdüğü olmuştur ama devamlı olduğu görülmemiştir. Buna mukabil adalet, güneş gibi, var olduğu müddetçe insanlığı aydınlatmaya ve onları beslemeğe devam edecektir.
Adalet, hak ve hukuk fikrinin insanlar arasında yerleşmesi ile mümkün olduğuna göre, hukuk, medeni hayatın dayanağı, toplum içerisinde emniyetin garantisidir. Haksızlıların önüne, adalet yani hukuk kurallarının doğru bir şekilde uygulanması ile geçilebilir. Bu sebeple toplumda hukukun değeri her şeyin üstünde ve önünde gelir. Cumhuriyetimizin kuruluşunun 75. Yıldönümünü kutladığımız şu sıralarda böylesine önemli bir konunun ısrarla üzerinde durulması gerektiğinden şüphe edilemez.
Burada hukukun ortaya çıkış şeklinden günümüze kadar ki tarihi gelişimi üzerinde duracak değiliz. Zira konumuz, Cumhuriyetin 75. Yıldönümünde hukuk, adalet ve yargı sistemimiz. Bu sebeple burada, daha çok, günümüz hukuk, adalet ve yargı sistemi üzerinde durmamız gerekmektedir. Ancak her kurumun olduğu gibi hukukumuzun da bir Cumhuriyet öncesi, yani Osmanlı dönemi vardır. Günümüzü daha iyi anlayabilmek için geçmişi bilmek ise, bir zarurettir. Bu sebeple burada öncelikle Osmanlı devletinde hukuk, adalet ve yargı üzerinde duracağız Daha sonra ise Cumhuriyetin kuruluşundan günümüze kadar ki gelişimini izah etmeye çalışacağız.
A- OSMANLI DEVLETİNDE HUKUK, ADALET VE YARGI SİSTEMİ
1- Osmanlıda Şerî- Örfî Hukuk Ayrımı
İslâm hukuku, anayasa, idare ve malî hukuk gibi hususlarda çerçeve hükümler getirmekle yetinmiş, ayrıntıya girmemiştir. Bunun çeşitli tarihî, siyâsî ve hukukî sebepleri vardır[1]. İslâmı bir hukuk sistemi olarak da benimseyen Osmanlı Devletinde de sultanlar, bu çerçeve hükümleri esas alarak kendilerine tanınan sınırlı yasama yetkilerini kullanmışlardır. Kanunnâme, ferman, adaletnâme, yasaknâme gibi isimlerle anılan bu düzenlemelere, fıkıh kitaplarındaki hükümlerle karışmaması için örfî hukuk ismi verilmiştir. Buna göre fıkıh kitaplarında yer alan hükümlere şerî hukuk[2], devlet başkanının fermanları ile oluşan hükümler topluluğuna da örfî hukuk denmiştir[3]. Her iki hukuk birden de Osmanlı hukukunu oluşturmaktadır[4].
Belirtmek gerekir ki bu ayrım örfî hukukun şerî olmadığı anlamına gelmemektedir. Bilakis şerî hukuk, yukarıda da izah edildiği üzere niteliği itibariyle örfî hukukun oluşmasına izin vermiş bulunmaktadır. Ayrıca şerî ve örfî hukuk, birbirinden tamamen bağımsız iki hukuk sistemi de değildir[5]. Başka bir ifade ile örfî hukuk, şerî hukuka bağlı olarak gelişen hükümler topluluğundan ibarettir[6]. Çünkü örfî hukuk, şerî hukuk tarafından ülül-emre tanınan sınırlı yasama yetkisi kullanılarak oluşturulan hukuktur[7]. Zaten diğer kaynaklar yanında örfî hukukun temel kaynağını oluşturan örf ve adet[8] ile amme maslahatı şerî hukukun kaynakları arasında yer almaktadır[9].
Şerî ve örfî hukukun düzenledikleri alanları da kesin bir çizgi ile birbirinden ayırt etmek mümkün değildir. Çünkü şerî ve örfî hukuk tamamen farklı alanları düzenleyen ayrı hukuk sistemleri olmayıp, çok defa şekil ve muhteva açısından yanyana bulunmaktadırlar. Meselâ, devlet başkanının mevcut şerî hükümleri tedvin etmesi örfî hukuk olarak nitelendirilmektedir. Böyle bir durumda meydana getirilen hükümler şerî, onlara verilen şekil ise örfî hukuk olarak isimlendirilir. Şerî hukukun herhangi bir hüküm vaz etmediği ve kanunlaştırılmasını tamamen zamanın devlet başkanına bıraktığı hususlarda ise, daha rahat bir ayrım yapılabileceği söylenebilir. Ancak bu ayrımın, belirli hukuk dallarından ziyade her hukuk dalındaki hükümler nazara alınarak yapılması daha sağlıklı bir netice verir. Çünkü şerî hukuk belirli alanları tanzim ederek diğer alanları tamamen boş bırakmış değildir. Az veya çok genel-özel hüküm şeklinde mutlaka bir kısım hükümler vaz etmiştir. Ancak, her hukuk dalında ilişkin hükümlerin yüzdesi farklıdır. Mâlî hukukta ve ceza hukukunun tazir suç ve cezalarında örfî hukuk oranı yüzde doksanlara varırken, borçlar ve aile hukuku alanında bu oran yüzde birlere kadar inmektedir.
2- Osmanlıda Anayasa Hareketleri
İslam, belirli bir yönetim şekli öngörmemiştir. Muhtemelen bu sebepten İslam tarihinde bugünkü anlamı ile sistemli bir anayasa hazırlanmamıştır. Hz. Peygamber devrindeki Medine Anayasası olarak bilinen vesika da çeşitli sebeplerle kısa sürede değerini yitirmiştir. Osmanlı devletinde de Fatih devrine kadar herhangi bir anayasa veya bu nitelikte bir belgeye ihtiyaç duyulmamıştır. Bu sebeple Osmanlı hukuk tarihinde ilk yazılı anayasanın Fatihin teşkilat kanunnamesi olduğu söylenebilir[10]. Ancak söz konusu kanun, yeni hükümlerden çok o zamana kadar fiilen yürürlükte bulunan hususları yazılı hale getirmiştir. Bu husus kanunnamede bu kanun atam, dedem kanunudur şeklinde açıkça belirtilmektedir. Kanunnamenin muhtevasında divan-ı hümayun ve saltanat başta olmak üzere devletin merkezi teşkilatı ve bunların işleyişi üzerinde durulmaktadır. Kanunnamede o devre kadar ki saltanat usulü sadece yazılı hale getirilmiş, devletin şeklinde herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Tartışmalı olmakla birlikte kamu düzeni için padişahların kardeşlerini katledebilecekleri hükme bağlanmıştır. Divana bizzat padişahın başkanlık etmesi geleneği kaldırılmıştır. Diğer teşkilatlarda da herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Belirtmek gerekir ki günümüz anayasaları ile mukayese edildiğinde eksik ve basit olduğu söylenebilir. Ancak hazırlandığı devir nazara alındığında onun anayasa niteliğinde bir kanun olduğu söylenebilir. Fatihin söz konusu kanunnamesi üzerinde yapılan bir kısım değişikliklerle 1876 Kanun-ı Esâsiye kadar yürürlükte kalmıştır.
Ancak bu arada yine anayasal belge olarak nitelendirilebilecek Sened-i İttifak ve özellikle Tanzimat Fermanı bulunmaktadır. 1808 tarihli Sened-i İttifak Anadolu ve Rumeli Ayanları ile II. Mahmut arasında imzalanmıştır. Bu belge ile devlete isyan eden âyanlar resmen tanınmış ve padişahın yetkilerinde önemli ölçüde sınırlamalara gidilmiştir. Niteliği ve getirdiği hükümleri itibariyle önemli bir belge olsa da anayasal bir belge olduğu söylenemez.
3- Tanzimat Fermanı ve Getirdiği Yenilikler
Gülhane Hatt-ı Hümâyunu veya Tanzimat Fermanı olarak tarihe geçen ferman, 3 Kasım 1839 da Mustafa Reşit Paşa tarafından okunarak yürürlüğe girmiştir[11]. Söz konusu ferman, anayasal bir belge[12], insan hakları bildirisi[13], ferman veya sadece şartnâme, yani egemenliği kullanmaya yetkili organın kendi yetkilerini kendisinin kısıtladığı bir tasarrufu olarak da nitelendirilmiştir[14]. Belirtmek gerekir ki, söz konusu belge, Osmanlı tarihinde zaman zaman rastladığımız fermandan başka bir şey değildir. Bugünkü hukuk anlayışı ile ele alınırsa, sistemli bir anayasa olduğu söylenemez. Bununla birlikte getirdiği hükümler ve başlattığı devir açısından normal ferman ve anayasalardan farklı bir konuma sahiptir. Çünkü o, Osmanlı Devletinde Lâle devri ile gayr-ı resmi olarak başlayan Batıya yönelişin resmen başlangıç belgesidir[15]. Gerçekten Tanzimat Fermanı ile Osmanlı Devletinin Batılılaşma yoluna girmesini sağlayacak kuruluşların temeli atılmıştır[16]. Bütün alanlarla ilgili olarak kavanin-i cedide vazedileceği kabul edilmiştir. Gerçekten de bu tarihten sonra ceza ve ticaret kanunları başta olmak üzere bir çok kanun Fransadan iktibas edilmiştir. Yani Tanzimat fermanı Osmanlı hukuk tarihinde iktibas hareketini başlatmıştır. Bütün müesseselerde Batı esas alınarak değişikliklere gidilmiştir. Böylece Cumhuriyet devrinde yapılacak olan yeniliklerin bir çoğunun temeli atılmıştır.
4- Kanun-ı Esâsi Ya da Birinci Meşrutiyet
Kabul etmek gerekir ki, Osmanlı hukuk tarihinde bugünkü anlamı ile ilk yazılı anayasa 1876 tarihli Kanun-ı Esasidir. Söz konusu anayasa 1876 yılında II. Abdülhamidin tahta çıkışı ve daha çok Mithat Paşanın gayretleri ile ilan edilmiştir. O devirde devletin içerisinde bulunduğu dahili ve harici gailelerin giderilmesi amacıyla hazırlanmıştır. Ayrıca hazırlanmasında Tanzimat ve Islahat Fermanlarında olduğu gibi batının önemli ölçüde etkisi olmuştur.
Kanun-ı Esasiye göre, yürütme görevi başta padişah olmak üzere bakanlar kuruluna, yasama görevi ise âyân ve mebusan meclisine verilmiştir. Yargı alanında ise mahkemelerin bağımsızlığı hükme bağlanmış ve savcılık müessesesi kabul edilmiştir. Kanun-ı Esâsî, kısa süre sonra II. Abdülhamid tarafından askıya alınmıştır. Böylece 33 yıl sürecek olan II. Abdülhamid devri başlamıştır. 1876 anayasasında 1909 yılında önemli değişiklikler olmuş, mesela, hükümetin parlamentoya karşı siyasal sorumluluğu benimsenmiştir ki, bu da en azından şeklen parlamenter hükümet sistemine bir geçiş sayılabilir.
5- Osmanlıda Yönetim
Osmanlı devletinin nev-i şahsına münhasır bir yönetim tarzına sahipti. Devletin başında Padişah vardı. Padişahlık babadan oğula geçmekteydi. Yasama yürütme ve yargı padişaha bağlıydı. Padişah hukuken sorumsuzdu. Ancak Osmanlı devletinde ulema-vükela ve askeri sınıf genelde bir muhalefet partisi gibi çalışıyordu. Padişah sorumsuz gibi görünmekle birlikte ulemadan fetva ve vükelanın (vekiller=bakan ve diğer bürokratlar) desteğini alan askerler padişahlardan birini indirip diğerini tahta oturtabiliyorlardı. Bu kurumlar birbiri ile uyumlu çalıştığı dönemlerde devlet yükselmiş, aralarındaki uyum bozulunca devlet çökmeye başlamış ve nihayet bu ilişki kopunca devlet de yıkılmıştı.
Padişahın devlet işlerini yürüten yardımcısı sadrazam, bütün işlemlerinin İslam hukukuna uygunluğunu denetleyen yardımcısı ise şeyhülislamdı. Örfi hukuk ile ilgili yargı yetkisini sadrazama, şerî hukuk ile ilgili yargılama yetkisini ise, kazasker ve divanlara bırakmıştı. Taşrada ise kadılar her iki görevi birlikte yürütmekteydiler. Merkezde devlet işlerinin halledildiği en önemli yer şüphesiz Divan-ı Hümayun idi. Fatih devrine kadar padişahlar divana bizzat başkanlık etmiş, bu tarihten sonra yerlerini sadrazama bırakmışlardır.
Taşra teşkilatına gelince Osmanlı devleti federal bir yapı görünümündeydi. Ülke eyaletlere, eyaletler sancaklara, sancaklar da kazalara bölünmüştü. Eyaletlerin başında beylerbeyi, sancakların başında sancakbeyi, kazaların başında ise aynı zamanda hakimlik, noterlik ve belediye başkanlığı da yapan kadılar bulunurdu.
XVIII. yüzyılın başlarından itibaren başlayan batılılaşma veya diğer adı ile Lale Devri ekonomik, sosyal, kültürel alanlarda kısmen dahi olsa ilerleme olmasına rağmen hukuki alanda herhangi bir değişiklik ve yenilik olmamıştı[17]. Devlet, nüfuzunu kötüye kullandığından ve saldığı ağır vergilerden dolayı, idareye karşı genel bir hoşnutsuzluğun doğmasına sebep olmuştu. Bunu fırsat bilen bazı kişiler devlete karşı başkaldırmaya başlamışlardı. Bir kısım âyân eyaletlerde idareyi ellerine geçirmeye başlamışlardı. Bu hal merkezi otoritenin zayıflamasına neden oldu. III. Selim ile başlayan Nizâm-ı Cedid hareketi, idari, mali, iktisadi, askeri, içtimai ve hemen her alanda büyük yenilikler öngören bir program idi. Kısmen dahi olsa bu program uygulamaya konuldu. III. Selimden kısa bir süre sonra tahta geçen II. Mahmut yarım kalan programı daha da genişleterek uygulamaya çalıştı. O zamana kadar bir çok padişahın kaldırmaya teşebbüs edemediği, teşebbüs edenlerin de canından ve makamından olduğu yeniçeriliği kaldırdı. Hemen ardından Divan-ı Hümayuna geniş yetkiler verdiğini, adlî, idari, mali ve diğer hususlarda alınacak kararların kendisi tarafından kabul edileceğini beyan etti. Devletin hemen hemen bütün alanlarında yenilikler getirmeye çalıştı. Vergilerin tarh ve toplanmasında Avrupa devletlerinin usulünden yararlanıldı. Divan-ı Hümayun teşkilatı tamamen değiştirildi. Avrupa'da olduğu gibi Bakanlıklar kuruldu. Meclis-i Vâlây-ı Ahkâm-ı Adliye ismi ile bir meclis oluşturuldu.
6- Ceza Hukuku
Osmanlı devletinde suç ve cezalar had kısas ve tazir olmak üzere üç kısma ayrılıyordu. Bunlardan had ve kısas fıkıh kitaplarında yer alıyor, tazir suç ve cezaları ise kanunnamelerle düzenleniyordu. Hatta Osmanlı kanunnamelerinde en çok yer verilen hususun, tazir suç ve cezaları olduğu söylenebilir. Tanzimat Fermanından sonra 1840 ve 1851 tarihli Ceza Kanunnameleri hazırlanmıştır. Söz konusu tamamen Fransız kanunlarından tercümedir. Tazir suç ve cezaları ile ilgili olduğu için yine de şerî hukukun dışına çıkıldığı söylenemez. Bu kanunnamenin ilanından sonra ülkenin her vilayetinde oluşturulan meclislere bağlı sorgu hakimleri aracılığı ile zanlıların sorgusu yapılarak işkence ile suçu itiraf ettirme gibi metotlar tamamen yasaklanmıştır.
7- Osmanlı Medeni Kanunu Ya da Mecelle
Osmanlı devletinde fıkıh kuralları geçerli olduğu için ayrı bir medeni kanun olmayıp fıkıh kitapları mahkemelerde uygulanıyordu. Özellikle şeyhülislamların verdiği fetvalar mahkemelerin işlerini oldukça kolaylaştırmıştır. Tanzimat fermanından sonra Osmanlı devletinin bir medeni kanunun olması ve bunun da özellikle Fransadan alınması için büyük gayret gösterilmiştir. Devrin ileri gelenleri arasındaki anlaşmazlıklar sonucunda bu başarılamamış ve 1868 yılında yine fıkıh kitaplarına dayanan Mecelle vücuda getirilmeye başlanmıştır. Mecelle, 1868-1876 tarihleri arasında kitaplar şeklinde hazırlanmıştı. Tamamı 1851 madde olup, akitlere, haksız fiillere, bir kısım şahsın hukukuna, bir kısım ayni haklara ve bir kısım da hukuk muhakemeleri usulüne ait olmak üzere çeşitli hükümlere yer verilmişti. Mecelleyi hazırlayan kurul aslında 16. kitaptan sonra dağılmamış, aile, miras, vasiyet, vesayet, vakıf gibi hususları hazırlamaya devam etmiştir. Ancak bu hususlar kanunlaşamadan ilgili komisyonun çalışmaları tatil edilmiştir.
Kanun tekniği ve tasnif bakımından o devirdeki batı mevzuatına, mesela Fransa veya Avusturya medeni kanununa nazaran geri olmakla birlikte, kendisinden önceki Osmanlı mevzuatına nazaran terakki etmiş bir sistematiğe sahiptir. Daha da önemlisi dağınık bir halde bulunan fıkıh hükümlerini bir sisteme bağlı olarak bir araya getirmesi açısından büyük bir yenilik ve ilerilik arz eder[23]. Mecellenin hazırlandığı devri de göz önüne almak gerekir. Yetkin hukukçuların yetişmediği bir dönemde ve hukukçu olmayan üyelerden kurulmuş olan ticaret ve nizamiye mahkemelerinde de uygulanmak üzere hazırlanmıştır. Bu nedenle tekrar, tarif ve mukaddimelerle onlara bir nevi hukuk kitabı vazifesi görmeyi de üstlenmiştir. Medeni kanun sistematiğine bağlı olarak değil de, o devirde acilen ihtiyaç görülen kısımlarına öncelik verilerek hazırlanmıştır[24]. Ayrıca Mecellenin zamanına göre, sade, basit anlaşılır ve hukuki bir dil ile yazıldığı söylenebilir[25].
8- Mecelle Üzerinde Değişiklik Çalışmaları
Mecelle, aile ve miras başta olmak üzere normal bir medeni kanunda bulunması gereken hususları içermiyordu. Bu sebeple İkinci Meşrutiyetten sonra Mecelleyi bir medeni kanun olarak tamamlamak üzere çeşitli komisyonlar kurulmuştur. Bunlardan sadece aile hukukunu tanzim eden Hukuk-ı Aile Kararnâmesi yürürlüğe girmiştir[26]. Söz konusu kararname, Müslüman, Hıristiyan ve Yahudi aile hukuklarını tanzim etmiştir. Müslümanlar tarafından dört mezhebi birleştirdiği (telfik) azınlıklar tarafından da aile hukuku ile ilgili yetkileri ellerinden alarak şeriye mahkemelerine verdiği için eleştirilmiştir. Bu sebeple iki yıldan daha az bir süre yürürlükte kalabilmiştir.
1916 yılında kurulup alt komisyonları aracılığı ile uzun süre çalışmalar yapan Kanun-ı Medeni Komisyonundan beklenen sonuç elde edilemeyince 1923 yılında isimleri değiştirilerek ve görev alanları yeniden belirlenerek yeni komisyonlar oluşturulmuştur. Ne var ki, komisyonların çalışmalarından kayda değer bir netice elde edilememiştir.
9- Osmanlıda Adalet ve Yargı Sistemi
Osmanlı devletinde her vilayet, sancak ve kazada ihtiyaç dairesinde bir veya bir kaç hakim bulunurdu. Tek hakimin görev yaptığı bu usule şeriye mahkemeleri denirdi. Tanzimattan önce Osmanlı devletinde şeriye mahkemeleri, Cemaat mahkemeleri ve konsolosluk mahkemeleri olmak üzere üç çeşit mahkeme vardı. Müslüman halk arasında çıkan her türlü anlaşmazlıklar ile Osmanlı tebası ile yabancı devletler tebası arasında meydana gelen medeni hukukla ilgili olmayan anlaşmazlıklara şeriye mahkemelerinde bakılırdı. Bunlar tek hakimle il ve ilçelerde yargı görevini yerine getirirlerdi. Cemaat mahkemeleri, Osmanlı devletinin Müslüman olmayan halkının din ve mezhep yönünden bağlı bulundukları cemaatların mahkemeleri idi. Bunlar kendi cemaatlarına bağlı kimseler arasında çıkan medeni hukuka ilişkin anlaşmazlıkları kendi örf ve adetlerine göre çözümlerlerdi. Konsolosluk mahkemeleri ise, kapitülasyonlardan faydalanan yabancı devletlere mensup kimseler arasında çıkan anlaşmazlıklara bakıyorlardı.
Osmanlı adliye teşkilatında, başka bir ifade ile şeriye mahkemelerinde, yargılamada çabukluk ve ucuzluk en belirgin özellik olarak göze çarpmaktadır. Hükmün sebebi ve şartları tamamıyla bulunduktan sonra hakimin hüküm vermeyi geriye bırakması mümkün değildi[27]. Aksi takdirde görevinden alınması söz konusu olabilirdi. Çünkü geciken adaletin zulüm olduğu kabul edilmekteydi[28]. Hakim, hükmünü ancak tarafların sulh olmalarından ümitli olduğu veya yeteri kadar araştırma yapamayıp kendisinde karar verecek kanaat hakim olmadığı zamanlarda geciktirebilirdi. Yargılama basitlik, ucuzluk ve çabukluk ilkelerine dayanmaktaydı. Yabancı yazarlar özellikle bu konu üzerinde dururken, dünyada sulh ve ceza mahkemelerinin bu derece hızla sonuçlandığı başka bir ülkenin olmadığını, bu tür davaların Osmanlıda ancak üç-dört gün sürdüğünü belirtmektedirler[29]. Aynı şekilde muhakemenin hızlılığı kadar hakimlerin tarafsızlığı da dikkat çekicidir. Din ayrımı yapılmaksızın Müslüman, Hıristiyan veya Yahudi herkes gerçeği müdafaa etmek için bir avukatın güzel konuşmasına ihtiyaç duyulmaksızın davalarını bu hakimlere izah edebiliyorlardı[30].
Bununla birlikte yargılama esnasında hakikatin araştırılmasına azami dikkat gösteriliyordu. Hakim, gerekirse bilirkişilerin ve müftünün yardımını isteyebilirdi. Bilirkişiler aynı yerde ise sözlü, başka yerde iseler yazılı olarak görüşlerini bildirebilirlerdi. Hakim bilirkişiye gitmek zorunda olmadığı gibi bilirkişilerin verdiği bilgilerle de bağlı değildi. Kendi kanaatine göre hüküm verirdi[31].
Hakim davalara bakarken sıra takip ederdi. Ancak acele görülmesi gereken veya uzaktan gelen kişilerin davalarına öncelik verebilirdi. Yargılamalar aleni idi. Bir başka ifadeyle, yargılamada bulunup yargılamayı dinlemek isteyenler bundan men edilemezdi. Hakim yargılama esnasında özellikle alim kişileri bulundurup bunlarla istişare edebilirdi. Ayrıca hakimin yalnız bulunması onu rüşvet vb. töhmetlere maruz bırakabilirdi. Bu sebeple muhakemenin yapılış tarzını gözetlemekle yükümlü şuhûdül-hâl adını taşıyan müderris, ayan gibi şehrin ileri gelenlerinden seçilen beş-altı kişilik bir grup her zaman mahkemelerde bulunurdu. Hakim davaya bakarken bu kişilere danışır, özellikle hukukun örfî yönleri ve mahallî adetler konusunda bu kişiler hakime yardımcı olurlardı[32]. Ayrıca müftüler her ne kadar adalet dağıtanlar arasında olmasalar da, verdikleri fetvalar ile, davaların mahkemeye gelmeden halledilmesini sağlıyorlardı. Böylece hakimlerin işlerini kolaylaştırıyor, ve böylece, davaların yığılmasını ve adaletin gecikmesinin önüne geçilmiş oluyordu.
Hakim, yargılama devam ederken, hükümden önce kanaatini açıklayamazdı. Hüküm anlatıldıktan sonra gerekçesi yazılır ve taraflara birer nüshası verilirdi[33].
Osmanlı mahkemelerinde idarî-hukukî ayrımı olmadığı gibi medenî-ceza ayrımı da yoktu. Sadece Tanzimattan önce askerî ve adlî mahkeme ayrımı vardı[34]. Tanzimattan sonra, ise askerlerin özel hukuka ilişkin işlerine de adlî mahkemelerde bakılmaya başlanmıştı[34]. Tek hakimin görev yaptığı mahkemelerde hakim, önüne gelen her türlü davayı karara bağlardı. Hatta günümüzdeki belediye başkanının bazı işleri ile noterlik işleri ile dahi hakimler ilgilenirdi[35]. Osmanlı devletinde hakim olabilmek için, yerli yerinde hüküm verebilen, anlayışı kuvvetli, dürüst ve güvenilir, şahsiyet sahibi, sağlam iradeli, hukuki meselelere ve yargılama usulüne vakıf ve davaları İslam hukukuna göre çözebilecek ilmi yeterliliğe sahip olması gerekirdi[36]. Hakimler bulundukları yerde adaletin temsilcisi olduklarından devletin siyasi ve idari meselelerine karışmazlardı[37]. Osmanlı devletinde genel olarak hakimlerin bağımsız ve oldukları söylenebilir. Nitekim Fatihin bir ustabaşı ile aralarındaki davada hakim Fatihin aleyhine karar verebilmiştir[38]. Şüphesiz Osmanlı devletinin son devirlerine kadar ki huzur ve sükunu, hukuka hakkıyla riayet eden, hatır ve gönüle bakmadan hiçbir makamın tesir ve nüfuzuna kapılmayan, padişahın hukuka aykırı emirlerine itaat etmeyen hakimlerin varlığı sayesinde olmuştur[39].
Osmanlı yargı sisteminin genel olarak tek dereceli olduğu söylenebilir. Bununla birlikte devletin herhangi bir yerinde haksızlığa uğrayan veya mahalli hakimlerin vermiş olduğu kararların hukuka veya örfe aykırı olduğunu iddia edenler, valilerden veya askeri sınıftan şikayeti olan herkes ırk, dil, din, sınıf ve cinsiyet ayrımı gözetmeksizin Divân-ı Hümâyûna başvurabilirlerdi[40]. Divan-ı Hümayun her ne kadar bir yürütme organı gibi görev yapsa da, aynı zamanda burada yargılama da yapıldığını belirtmek gerekir. Hakimin kararı hukuka uygun ise onanır, değil ise yeniden ilgili mahkemeye gönderilerek davaya tekrar bakılması sağlanırdı.
10- Yargı sisteminde düalizm devri
Tanzimattan önce ceza, ticaret ve hukuka ilişkin her türlü davaya şeriye mahkemelerinde bakıldığını yukarıda ifade etmiştik. Tanzimat'tan önce Osmanlı devletinde yargı gücünü tek başına elinde bulunduran şeriye mahkemeleri başka bir ifade ile hakimlerin bu yetkileri XIX. yüzyılın ilk yarısından itibaren azalmaya başlamıştır. Daha Tanzimatın ilanından bir yıl sonra Meclis-i Ticaretin kurulması ile ticarete ilişkin yetkileri kısılmış, fakat tamamen ellerinden alınmamıştır. Yine aynı yıl çıkarılan ceza kanunnamesi ile cezaya ilişkin yetkilerinde de önemli kısıtlamalar olmuştur. İdari yargıya ilişkin olarak da Tanzimatın ilanından önce 1837 de kurulan Meclis-i Valay-ı Ahkam-ı Adliye ile zaten bu yetkileri ellerinden alınmıştı. Ayrıca hakimlerin yerel yönetim yetkileri tamamen kaldırılmıştır[41]. Böylece daha Tanzimat fermanı ilan edilmeden Osmanlı yargı sisteminde düalizm (ikilik) devri başlamıştı. Tanzimattan sonra bu düalizm daha da yaygın hale getirilmiş, şeriye mahkemelerinin görevleri İslam özel hukukunun şahıs, borçlar, eşya ve aile hukukuyla sınırlandırılmıştır.
Yine 1837 yılında İstanbul Hakiminin makamı Bâb-ı Meşihatdeki boş odalara taşınarak ilk kez resmi bir mahkeme binasında yargı görevi yerine getirilmeye başlanmıştır. Aynı yıl kazaskerlikler birer mahkeme olarak Bâb-ı Meşihate nakledilerek bütün hakimler doğrudan şeyhülislama bağlanmıştır. 1838 de hakimlerin yetkilerini kötüye kullanmalarını önlemek ve mevcut usulsüzlükleri ortadan kaldırmak amacıyla Tarik-i İlmîye Dair Ceza Kanunname-i Hümayunu yürürlüğe konmuştur[42]. 1916 tarihinde kazaskerlik ve evkaf mahkemeleri de dahil olmak üzere bütün şeriye mahkemeleri Adliye Nezaretine bağlanmış ve Temyiz mahkemesinde şeriye adıyla bir daire teşkil olunmuştu[43]. 1919 yılında tekrar şeyhülislamlığa bağlanan şeriye mahkemeleri 1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şeriye Kararnamesi ile sağlıklı bir yapıya kavuşturulmuştu. 1924 tarihli Mehâkim-i Şeriyenin İlgasına ve Mehâkim Teşkilatına Ait Ahkam-ı Muaddil Kanun ile bu mahkemelere son verilmiştir[44].
1860 da ilk Nizamiye Mahkemesi olarak kabul edilen ticaret mahkemesinin kurulması, 1868 de Divan-ı Ahkam-ı Adliye ve Şuray-ı Devlet ismiyle iki yüksek mahkeme oluşturulması[45] ve nihayet 1870 tarihli bir nizamname nizamiye mahkemelerinin yurt çapına yayılması ile Osmanlı adliye teşkilatında düalizm dana da yaygın hale getirilmiştir[46].
Bu mahkemeler şeriye mahkemelerinin yanında ikinci bir mahkeme olarak kurulmuş ve görevleri belirlenmiştir. Buna göre aile, miras, vakıf, şahsa karşı işlenen suçlar ve cezaları gibi hukuk-ı şahsiye davalarına şeriye mahkemelerinde bakılmaya devam edilecek, unların dışında kalan hukuki anlaşmazlıklara ise, Divan-ı Ahkam-ı Adliyede bakılacaktı. Divan-ı Ahkam-ı Adliye hukuk ve ceza olmak üzere iki kısımdan oluşuyordu. Her bir daire en az beş, en çok on üyeden oluşacaktı. Bu yüksek mahkeme, şeriye mahkemelerinde yürütülen şeri haklar, gayr-ı müslimlere ait özel davalar ve özel meclislerce görülen ticaret davaları dışında her çeşit ceza ve hukuk davalarına resen veya istinaf yolu ile bakabilecekti. Bir süre sonra Divan-ı Ahkam-ı Adliye, Adalet Bakanlığına çevrilerek başına da bu kurulun başkanı olan Ahmet Cevdet Paşa getirilmiştir[47].
Yargı sistemindeki bu değişikliklere rağmen, henüz bir usul kanunu yoktu. Mecelleyi hazırlayan kurul 301 maddelik bir usul kanun tasarısı hazırlayarak Şuray-ı Devlete incelenmek üzere göndermişti. Burada incelendikten sonra Meclis-i Mebusana gönderilmiş olan kanun, harpler ve diğer siyasi sebeplerle görüşülemedi. Bu sırada Adalet Bakanı olan Said Paşa, medeni yargıdaki bu boşluğu doldurmak için, daha önce tercüme edilmiş ve Şuray-ı Devlette görüşülmüş olan Fransanın usul kanununu, Kanun-ı Esasinin verdiği yetkiye dayanarak muvakkat kanun olarak 1880 tarihinde Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Kanunu[48] ismi ile yürürlüğe koydu[49]. Bu muvakkat kanun daha sonra bir kısım tadillerle Cumhuriyet devrine kadar yürürlükte kalmıştır.
11- Yargıtay ve Danıştayın Doğuşu
Gerçekten ilk olarak 1837 tarihinde Meclis-i Valay-ı Ahkam-ı Adliye bağımsız bir yüksek mahkeme olarak Osmanlı adliye teşkilatına girmiştir[50]. Ancak bu bağımsız mahkeme sadece adli bir mahkeme olmayıp aynı zamanda kanun ve nizamnameleri hazırlayan bir danışma kurulu ve idari mahkeme[51] olarak ta görev yapmak üzere kurulmuştu. Görüldüğü üzere yine karmaşık bir yapıya sahiptir. Kanun ve nizamnameleri hazırlama yetkisi 1854 Meclis-i Ali-i Tanzimata devredilen bu meclis, daha sonra Meclis-i Ahkam-ı Adliye ismi ile tekrar birleştirilerek yine idari ve adli yargı alanında yüksek mahkeme olarak görevini sürdürmeye devam etmişlerdir.
Adli yargı ile idari yargının birbirinden ayrılışı başka bir ifade ile adli ve idari yüksek mahkemelerin tam olarak kuruluşu 1868 tarihinde olmuştur. Gerçekten 1868 de Meclis-i Ahkam-ı Adliyenin ikiye bölünerek Divan-ı Ahkam-ı Adliye ve Şuray-ı Devlet ismiyle iki yüksek mahkemenin oluşturulması bugünkü Yargıtay ve Danıştayın kesin şekilde kuruluşu olmuştur[52].
